知识产权侵权证据保全:申请证据保全的条件说明

证据保全是对可能灭失或以后难以取得的证据及时加以收集、固定和保护的法律制度。证据保全的目的是确保证据材料能够提交法院，并在法院主持下交由各方当事人质证，以便法院查明案件事实。证据保全制度的设立是诉讼制度实现程序公正、实体公正和诉讼效益的内在要求。由于知识产权诉讼证据往往具有隐蔽性、易逝性、技术佐的特点，当事人在进行知识产权侵权证据取证难，因此当事人往往申请法院进行证据保全。法院是否采取证据保全措施往往成为当事人能否胜诉的关键。

近年来，知识产权诉讼当事人申请证据保全的案件呈上升趋势，及时解决证据保全中存在的问题成为提高知识产权案件审判质量和效率的要环节。本多文针对知识产权案件证据保全的条件、方法以及证据保全中应当注意的问题进行探讨，期望有助于规范知识产权侵权证据保全的申请、审查、实施，提高知识产权案件的审判质重和效率。

申请证据保全的条件

根据我国《民事诉讼法》、  《最高人民法院关于民事诉讼证据的干规定》、《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定，申请人申请证据保全的形式要件是：

1．明确提出保全证据的申请。如果是申请诉前证据保全，应当提出书面申请；

2．申请保全的证据的具体内容、范围、所在地点；

3．向有管辖权的法院提出申请。

诉前保全证据的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对所涉知识产纠纷有管辖权的法院提出。诉讼证据保全申请应当向受诉法院提出。

根据我国《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定，申请人申请证据保全应当符合以下实质要件：

I．申请人与被申请人之间极可能存在争议的法律关系；

2．证据可能灭失或以后难以取得；

3．请求保全的证据对待证事实有证明作用；

4．调查、收集被请求保全的证据的线。

关于证据保全的实质要件，有以下两个问题值得探讨：

（一）“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”是否为申请证据保全的实质要件之一

．  《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第二款规定，诉前保全证据的申请状应当载明的第（四）项内容，包括“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的具体说明”，但其他法律、司法解释没有同样的规定。我们认为，  “当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”不是知识产权诉讼证据保全的实质要件之，理由如下：

第一，我国《民事诉讼法》没有将“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”规定为诉讼证据保全的前提条件之一。我国《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的，人民法院应当调查收集”，因此， “当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”是人民法院应当主动调查收集证据的情形之一。

二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，“当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的情形之一是，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集”。因此，根据我国《民事诉讼法》和相司法解释的规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”是当事人申请法院调查收集让据的条件，而非证据保全的条件，法院调查证据和证据保全是两种不同的诉讼制度，不能相互混淆。因此“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”不是知识产权诉讼证据保全的实质要件之一，如果将其作为当事人申请证据保全的条件之一，就抬高了申请证据保全的门槛，不利于加强对知识产权的司法保护。

我们认为，在最高法院的上述商标法司法解释修改之前，对于商标侵权纠纷的当事人的证据保全申请应当按照上述商标法司法解释的要求予以审查，但不能将上述商标法司法解释的规定扩大适用于其他类型的案件。

（二）当事人对申请证据保全的实质要件是否承担举证责任

证据保全申请人对证据保全的实质条件的存在是否应当举证予以证明？目前问题有不同认识。第一种观点认为，证据保全申请人只要在证据保全申请书：中向法院提出以上实质要件存在即可，无需举证，也无需作进一步说明，因为证据保全实质要件的具备是显而易见的。如，双方当事人存在软件侵权纠纷、请求l保全的软件容易被删除、请求保全的软件对案件事实有证明作用、请求保全的软件在被告的电脑中等等是不证自明的，因此证据保全申请人对证据保全的实质件是否具备无需举证，也无需作进一步说明。第二种观点认为，证据保全申请人当对证据保全实质要件的存在墩担举证贡仕，申请人应当提出合法有效的证据证明其申请符合实质要件的要求，因为当事人的申请与实质要件的具备不能能划等号，实质要件的具备往往并非显而易见，如，被申请人是否从事了被控侵权叙行并非不证自明的事实，而需要相应的证据加以佐证。因此，申请人应笺当证明其申1请符合实质要件的要求，否则会降低让掂休全的条件，造成滥讼和司法资源的浪费。第三种观点认为，证据保全申请人对其申请是否符合实质要件的要求不举证责任，但应当对其申请已具备实质要件予以充分说明，以促使法院对申请人的申请极可能具备实质要件形成内心确信。我们赞同第三种观点。理由如下：

第一，证据保全是法院介入当事人之间所进行的调查取证活动，法院的介Y可能导致当事人在收集证据的罷），利于段上耶失衡，因此处于中立地位的法医院审慎对待当事人的证据保全申请，不能只因当事人自认为其申请符合证据保全I实质要件的要求，就认定当事人的申请成立。法院对全申请应当从严拄握，避免在收集、固定证据上造成对当事人的程序失衡。第二，要求当事人对证据保全的实质要件承担举证责任没有法律依据，而且当事人申请证据保全往往就是因为没有掌握有关证据，因此要求当事人对此承担举证责任实际上就抬高了证保全的“门槛”，使当事人申请证据保全无门。第三，要求申请人对具备证据保全的实质要件予以充分说明既是可行的，又是公平合理的。所谓“；“充分说明”，是指申请人应当提供其掌握合法有效的证据线索或初步证据以及相应的理由，并据此对证据保全实质要件的存在予以说明。法院可以参酌申请人的“充分说明”，审查认定证据保全的实质要件存在的可能性。如果法院认定证据保全的实质要件极可能存在，即可认定当事人的证据保全申请符合实质要件的要求。最高人民法院也认为，“对申请诉前证据保全措施的审查，又不同于申请停止有关行为措施的审查，条件不能过于苛刻，符合法律和司法解释规定条件的，即应及时作出裁定。”

日本民事诉讼法持同样的观点。“在终局性地确定实体权利关系的判决之前，暂且作出的保全处分或在诉讼程序进行中所提出的其它申请是否许可的决定，法I律上往往只要求释明就可以。因为对这些都要求达到证明的程度不仅从时机上讲莎毫无意义，而且还会由于派生出来的问题而延误案件的审理。释明是指当事人对1自己所主张的事实虽然没有达到证明的程度，但提出足以使法官推测大体上确实程度的证据就可以。”如，以记录之虞为理由申请证据保全，需要以具体事实释明足以推定有涂改之虞的才允许。⑥《日本民事诉讼法》第三百四十五条规定，对保全证据的理由应加以稀明。