申请法院依职权调查与申请法院证据保全时应把握的要点说明

由于知识产权侵权诉讼的侵权行为往往特别隐蔽，原告在证明被告侵权事实的举证方面遇到的障碍较一般民事诉讼更大。基于此，以证据保全、证据调查为代表的法院依职权取证行为对当事人的影响至关重大，有时甚至直接决定了知识产权纠纷诉讼结果。但是从法院居中裁判的角度看，法院的取证行为会打破诉讼力量的平衡。因此，在如何防止权利人滥用申请法院依职权取证的权利和法院在确实必要情况下及时合法有效地采取有关措施这二者之间寻求平衡，是法院在决定是否职权取证以及以何种方式、手段取证时需要考虑的问题。而我们掌握了法院在进行申请法院调查与证据保全时的态度和应对机制，则更好的完成案件的证据调查阶段；

 

下面转述山东一法院在申请法院调查及证据保全时的态度及做法：

．我庭在是否准许原告证据保全、证据调查的标准把握上统一尺度，确立了以下做法：
 

1．只有在当事人确因客观原因无法取证的情况下，才考虑依职权取证：知识产权诉讼中的被控侵权物只要是在本国市场上流通的，一般应可以通过公证购买的方式获得。原告必须提供证据线索合理说明为什么不能通过这一途径取证，例如被控侵权物只通过海关出口、不在国内市场流通等。

2．采取证据保全的手段应以不影响被告正常生产经营为限：权利人往往在申请书中要求查封被告的生产工具、模具、帐册清单等，但是在案件未经审理之前都不能认定被告是否侵权。为避虫影响被告正常营运、导致损失，应当在裁定书中明确查封的方式，例如对生产工具拍照、贴封条，对财务帐册清单等复印后盖被告印章等做法，达到不妨碍其使用、营运的目的。

3．严格审查权利人证据保全申请中的内容是否合理：权利人在申请书中常要求清点库存产品、保全财务帐册资料，以期达到证明被告获利同时作为赔偿据的目的。但是从大量案件的实际证据保全效果看，现场库存产品的数量初被提供财务帐册中显示的被告获利额，并不能让原告满意。原告这时往往反悔，要求法院不以保全回来的材料为赔偿依据，而是依法在50万元以下酌情赔偿。此外，在商业秘密纠纷案件中，也发生过原告企业通过法院证据保全来获取对方当事人商业秘密的情形；

这些情况的发生导致了几个恶果： 

(1)根据诉讼“禁反言”原则，当事人在诉讼中的陈述应当是前后一致的。法院保全的证据本身具有合法性和客观，不能任由当事人进行选择。事实上，当事人根据证据反映的情况对己是否有／来决定是否作为己方证据采用，这种做法本身就是有违证据法和程序正义精神的；

(2)由于目前的国情和现实，对被告财务帐册资料的保全难度较大，甚常常尢法执行。作出大量难以执行的裁定，这种行为本身并不利于维护司法的威性和公信力； 

(3)对现场库存的清点由法院来做是不合理的。因为被控侵侵权产现场可能以半成品等多种形式出现，由法院执行人员进行判断和清点易导致误差和错误判断

(4)法院保全后，因为需要对库存或帐册进行审计，而原告这时考虑到审计费的损失和审计过程对诉讼时间的影响，往往拒交计费或者主动放弃审计。

鉴于以上原因，可以考虑采取以下手段申请加以约束，防当事人滥用诉权： 

(1)对原告申请要清点库存被控侵权物、保全被告财务帐册的，应由原告明确将保全回来的材料委托有计，并以审计结法院判决赔偿数额的依据。并由法院向原告释明，原告无合理理由任意变更的，法院有权根据证据内容作出； 

(2)原告提前预交审计费，使恶意滥用诉权的当事人提高诉讼成本； 

(3)商业秘密纠纷案件的证据保全应当分步骤逐步，尽量达到既不妨碍证据的出示、也不泄漏被申请人商业秘密的目的和效果。

在申请法院调查及证据保全时，我们应充分掌握法院对此的态度，更好的描述举证难度与申请的必要性，相信能够掌握上述观点的情况下，能更好的实现诉讼目的；