总结反不正当竞争诉讼与不正当竞争调查取证所遭遇的法律尴尬

目前我国反不正当竞争诉讼中存在的若干问题：包括了本质上的法律缺陷，同时，在不正当竞争诉讼中的证据保全问题也比较突出，很多的知识产权律师在与我调查取证公司合作的过程中明显的表现出了对不正当竞争证据调查的恐惧，同时，他们也道出了很多的法律尴尬。针对目前我们所操手的不正当竞争调查取证的实际问题，综合律师方面的感触，特写下此篇不正当竞争诉讼所遭遇的现实问题，以使更多人予以关注。

1、被侵权人选择诉讼管辖地难。

被侵权人难于选择诉讼管辖地，主要是指当侵权发生在异地时，被侵权人无法在其所在地诉请司法救济。

反不正当竞争诉讼案件是以侵权为由提起诉讼。我国《民事诉讼法》第29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”而 1998年最高法院在其法（1998）65号《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中对《民事诉讼法》的上述管辖规定再次予以强调，称：“在知识产权侵权纠纷案件中，侵权结果发生地，应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地，不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地”，从而明确否定了在原告住所地行使诉讼司法管辖权。

笔者认为，《民事诉讼法》的此项规定和最高法院的上述纪要在实践上和法理上都存在着一定的缺陷，从而使受异地不正当竞争行为侵害的合法经营企业一开始就面临着不利的局面。

笔者认为，这些规定显然在实践上没有充分考虑到我国的经济和司法力量的分布现状，从而不尽合理地限制了受害人的诉讼权利。

在反不正当竞争诉讼中，受侵害的一方一般为大中型企业，有的甚至是国际知名企业。这些企业大多处在大城市或发达地区，毋庸置疑，在这些地区我国的司法力量也相对较强。而侵权的一般为小型企业或乡镇企业，有的甚至还未经工商登记，这些企业又大多处在边远或不发达地区，这些地区的司法力量相对而言也较弱。而这些小型企业规模虽然不大，但对当地的经济以及劳动就业等方面却具有不可低估的作用和影响。因此，除非原、被告同处一地，否则出于对某些地方尚存的地方保护主义的顾忌，作为受害人的原告一般不希望到被告（侵权企业）住所地去打官司，这样原告就只能选择侵权行为地来进行诉讼。但若被告仅是在其住所地，或者是在离原告甚远的地区进行其侵权产品的营销活动，那对原告而言诉讼仍然十分困难。

选择到相距遥远的小城市去进行诉讼，不仅会增加调查取证的难度和负担高额的诉讼费用，更为重要的是反不正当竞争案件涉及诸多知识产权问题，而对这方面纠纷的审理无疑是一项专业性强、难度较高的司法审判工作，在一些法制建设相对来说不十分完善，有的甚至尚未设立专门的知识产权法庭的地区，又如何让人对其裁判水准抱有信心？正因如此，许多遭受侵害的企业往往宁愿“哑巴吃黄莲”，也不想轻涉无把握之诉讼。在我所接触的当事人中，抱有此种想法的不在少数。照此发展，不仅受害企业的合法权益得不到维护，而且侵权者的气焰会越加嚣张，这对我国市场经济的健康有序发展显然是十分不利的。

2、原告进行不正当竞争取证难。

在反不正当竞争诉讼中，调查取证工作的成功与否直接影响到诉讼的赢和输。与其他侵权纠纷不同，反不正当竞争的侵权证据几乎全都凭原告的主动取证活动来获得。而原告的所谓调查取证工作又基本上是通过其代理人即律师或法院的保全措施来进行。但平心而论，目前无论是律师的调查还是法院的证据保全都存在着诸多的不尽如人意的状况。

首先，律师调查取证难。

这里又涉及到一个令律师界难堪的老问题：中国律师究竟又没有调查取证权。

在反不正当竞争诉讼中，双方当事人利益对抗的激烈程度超过一般经济纠纷，有些案件审理的结果甚至关系到企业的生存问题，而侵权证据一般都掌握侵权者手中，由于缺乏相应强制力保障，律师根本无法有效地行使其调查取证的权利。有关部门应重视这一问题，尽快制订出相应的法规来切实保障律师的调查取证权。以使我国律师能够称职地担当其社会赋予的重任。

其次，法院证据保全缺乏力度。
经营者通过诉讼途径来进行反不正当竞争，一般都是以遭受侵权为由诉请司法救济的。而其目的也很清楚，即除了要求法庭依法确认和制止侵权行为以外，还希望法庭判令侵权者给予受害者相应的经济赔偿。但是按照“谁主张、谁举证”的原则，诉请经济赔偿的原告就必须向法庭举证说明其所主张索赔金额的依据。就是说，原告必须能够举证证实其遭受的具体损失情况或者证实侵权者因侵权所获取非法利益的确切数额。但由于不正当竞争行为的最大侵害往往是受害企业的市场信誉和市场占有率，而对这两者的举证难度甚大。所以，原告经常会转而在侵权者所获得的非法利益方面下功夫。可是，要想知道侵权者的经营和利润状况又谈何容易。这些信息资料一般都被视为企业的商业机密，除了核心管理人员，其他人员一般无从知晓，更不用说获取了。

在这种情况下，申请证据保全几乎是原告唯一可以依赖的取证途径了。于是，对原告而言，证据保全这一诉讼措施的成功与否便成为其能否有效地制止侵权，其合法权益能否得到充分维护的关键环节。

由于证据保全在反不正当竞争案件中所具有的重要作用，因此笔者在承办这类案件时，几乎是每案必用之。然而由于种种原因，其效果却不尽人意。例如，有一起涉外的反不正当竞争案件，原告是一家瑞典公司，而被告是广东的一家私营企业，法院在异地保全时居然没有派法警参加，致使凶悍的侵权企业员工肆无忌惮地不顾法官的阻拦强行将侵权产品运走。还有另一起是上海的两家食品包装公司，大肆抄袭一家外资企业的月饼包装和图案，在证据保全时，由于执行法官对电脑知识的缺乏，被狡猾的侵权者以“该电脑有病毒，无法显示”等漏洞百出的谎言轻易地蒙混过去。尤其让我费解的是在我所经办的反不正当竞争案件所采取的证据保全中，迄今为止没有一次能成功地保全到侵权人的财务帐册。

3、被侵权人难以得到充分合理的经济补偿。

民间有一句俗语：“十赔九不足”，产生这种说法的原因不得而知。但在目前的反不正当竞争诉讼中却普遍存在这样的情况。之所以如此，主要是因为现行法律对确定赔偿金额的标准过于机械。

目前我国法院审理反不正当竞争案件（其中绝大部分涉及知识产权），在确定赔偿额度时均参照最高法院的《法（1998）第65号》文件，据该文件的精神，计算赔偿金额的方式为以下三种：
（1） 受害方的损失金额；
（2） 侵权方的非法获利金额；
（3） 在上述两项无法确定的情况下，由法庭根据案情在5000元至30万元之间自行酌定。

最高法院的此项文件的规定显然源于我国民法制度中的实际损失赔偿原则。笔者认为，在反不正当竞争诉讼中机械地套用这一原则是不恰当的，也是不合理的。上述原则至少存在以下两方面的缺陷：

其一，缺乏客观公正性。
由于假冒行为所造成的损害中无形的损害远远大于有形的损害，而且这种损害又往往处于不规则的动态状态，因此，被侵权的经营者将始终处于难以预测的危险之中。常常发生这样的情况，一家经营良好的企业，由于其产品被假冒，企业信誉受损，转瞬间企业陷入困境。但是由于本文前面所述的举证难度，如果受害企业无法充分举证，其市场信誉等方面的损失或者侵权者的获利情况，那么无论该企业受损的情况严重到何种程度，充其量它只能得到30万元的补偿。这显然是不客观和不公平的。

其二，缺乏科学性。
由于5千元至30万元中间没有数额递增的法定条件的具体规定，因此就不可避免地会发生对同样的侵权行为，不同的法庭会作出大相径庭的裁决。在笔者代理的两起互为因果的连环案中，就出现对同样的当事人以同样的不正当竞争手段互为侵权，而且双方都同样对其经济损失举证不力，但是同一法院的两个合议庭居然对其中一起案件判赔8万元，而对另一起案件则判了30万元的最高赔额。如此悬殊的判决结果无疑有损于我国法制的统一性和严肃性。

4、专利权人维权难。

反不正当竞争作为一种“兜底”法律保障制度其范围涉及知识产权的各个领域。

在笔者代理的反不正当竞争案件中曾多次遇到这样一个问题，即在涉及专利的不正当竞争侵权诉讼中，原告提起侵权诉讼后，被告往往会滥用无效请求权，即通过向中国专利复审委员会请求宣告所涉专利权无效，来达到其反驳原告诉请和拖延诉讼的目的。只要专利复审委员会受理了（一般是有请求就予以立案）专利无效请求，那么人民法院就必须中止审理，这样案件审理就往往旷日持久，少则一、二年，多则三、五年。而法院对专利侵权的审理也只能随之长期地中止下去，这对通过诉讼来打击专利侵权行为和保护专利权人的合法权益极为不利。久而久之，人们可能会因此而改变对专利的看法，丧失对专利制度的信心，这显然不利于我国专利事业的发展，甚至会从根本上动摇我国的专利制度。

针对这一问题，最高人民法院于1992年2月29日通过司法解释（《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》）对滥用无效请求权做了一定的限制，即规定：（一）被告在答辩期间内未请求宣告该项专利权无效而在其后的审理过程中提出无效请求的，人民法院可以不中止诉讼；（二）人民法院受理的发明专利侵权案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的实用新型专利侵权案件，被告在答辩期间请求宣告该项专利无效的，人民法院可以不中止诉讼。

最高法院的这个司法解释对发明专利侵权诉讼来说，至少可以从程序上避免专利侵权人滥用专利无效请求权来达到其拖延诉讼的目的，但对实用新型和外观设计专利来说，则此规定意义不大。因为在实用新型和外观设计专利侵权案件中，只要专利侵权人在答辩期内提出专利无效申请并被专利复审委员会受理，法院仍应中止对专利侵权诉讼的审理，并且由于专利复审委员会的决定是终局决定，这样司法审查就被排除在外。虽然新近修正的《专利法》对此作了一定调整，把终局裁决权还给了法院，但对于侵权者滥用无效请求权这一问题仍未得到很好的解决。